hc8meifmdc|2011A6132836|PM_Website|tblnews|Text_News|0xfdffdb0101000000e106000001000300
بررسی حقوقی لایحه شورای حل اختلاف و نهاد قاضی تحکیم(قسمت سوم)
دکتر محمود کاشانی وکیل پایه یک دادگستری
دوم - زیر پاگذاردن اصول قانون اساسی
مندرجات این لایحه که به آن برچسب مشارکت مردم در امر قضا زده شده است با بسیاری از اصول قانون اساسی ناسـازگاری دارد ولـی به دلیـل کوتـاهی فرصت، تنها برخی از مـوارد تخلف این لایحه از قانون اساسی را یاد آور می‌شوم:
الف - تخلف از اصل 158
ماده 6 این لایحه ترکیب اعضا و چگونگی انتخاب اعضای شورای حل اختلاف را چنین پیش بینی کرده است: «شورا دارای 3 نفر عضو اصلی و دو عضو علی‌البدل است که از سوی رییس حوزه قضایی پس از مشورت با افرادی چون امام جمعه یا نماینده وی یا روحانی معتمد محل، فرماندار یا بخشدار، فرمانده نیروی انتظامی یا رییس کلانتری محل و رییس شورای اسلامی شهر یا روستا برای مدت سه سال انتخاب می‌شوند». این ماده بر خلاف اصل 158 قانون اساسی است که استخدام قضات عادل وشایسته و تعیین مشاغل آنان را برطبق قانون از وظایف رییس قوه قضاییه دانسته است . رییس قوه از یک سو نمی‌تواند این اختیار را به رییس حوزه قضایی واگذار کند که معلوم نیست چه مقامی در سازمان دادگستری کشور دارد. و از سوی دیگر انتخاب قضات عادل و شایسته برطبق قانون از وظایف و اختیارات شخص رییس قوه قضاییه است و نمی‌توان او را به مشورت با امام جمعه، فرماندار، بخشدار، فرمانده نیروی انتظامی و افراد دیگری که بیرون از قوه قضاییه کشور هستند الزام کرد. بنابراین ماده 6 این لایحه برخلاف نص بند 2 اصل 158 قانون اساسی است.
ب - تخلف از اصل 61
اصل 61 مقرر کرده است که اِعمال قوه قضاییه از سوی دادگاه‌های دادگستری است. این اصل روشن است ودر سراسر جهان رعایت می‌شود. قوه قضاییه برپایه اصل 57 قانون اساسی یکی از شاخه‌های سه گانه و نمادی از حاکمیت ملّی است و دادگاه‌ها از قضات وابسته به قوه‌قضاییه تشکیل می‌شوند. ضرورت وابستگی قضات به حاکمیت کشور یک قاعده تاریخی است تا آنجا که فقیهان بلندپایه امامیه تاکید کرده‌اند اگر اهالی یک شهر از شخصی درخواست تصدی امر قضا را بنمایند چنین شخصی حق دخالت در امر قضا را به دست نمی‌آورد. بنابراین الزام دادخواهان به رجوع و دادخواهی از اعضای یک شورای حل اختلاف که قاضی نیستند و هیچ گونه وابستگی به قوه قضاییه کشور ندارند حتی اگر همه اعضای آن دارای لیسانس حقوق باشند برخلاف اصل‌های 57 و 61 قانون اساسی است. هیچ معلوم نیست نویسندگان این لایحه تا چه اندازه با این اصول روشن قانون اساسی و موازین فقهی آشنایی داشته‌اند؟
پ - تخلف از اصل 159
این اصل مقرر می‌دارد که: «مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است...». دادگاه‌ها به دلیل اینکه از قضات عادل و شایسته تشکیل می‌شوند برپایه اصل مزبور صلاحیت انحصاری برای رسیدگی به اختلافات و دادخواهی شهروندان را دارند. الزام مردم به رجوع به یک شورای حل اختلاف که در آن قضات عادل و شایسته آن هم با رعایت سلسله مراتب قضایی حضور ندارند روشی ظالمانه و برخلاف اصل 159 و تجاوز به حق دادخواهی مردم است.
ت - تخلف از اصل 34
بر پایه این اصل :«دادخواهی حق مسلّم هر فرد است و هر کس می‌تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند... » این اصل بر گرفته از قواعد مسلّم فقهی است که قضات را مرجع رسیدگی به دعاوی و حل و فصل اختلافات مردم می‌دانند. همچنین مورد تاکید ماده 8 اعلامیه جهانی حقوق بشر می‌باشد که بر پایه آن:
«در برابر اعمالی که حقوق اساسی هر فرد را مورد تجاوز قرار می‌دهد و آن حقوق به وسیله قانون اساسی یا قانون دیگری برای او شناخته شده باشد، حق رجوع موثر به محاکم صالحه ملی را دارد».
یک شورای حل اختلاف که از افراد بی‌بهره از دانش، تخصص و تجربه قضایی تشکیل می‌شود یک دادگاه قضایی نیست والزام شهروندان به رجوع و درخواست دادخواهی از آن برخلاف اصل 34 و قواعد و موازین فقهی و مقررات الزام‌آور حقوق مردم می‌باشد.
ث - تخلف از اصل 163
ماده 9 این لایحه شروط عضویت اعضای شورای حل‌اختلاف برای تصدی امر قضا را بیان کرده و به غیر از یک رشته امور کلی مانند داشتن تابعیت ایرانی و انجام خدمت وظیفه و غیره، از جهت صلاحیت علمی‌اعضای شورا برای تصدی امر قضا به داشتن « آشنایی با مسایل شرعی وقانونی »! بسنده کرده‌است. از جهت مبانی مسلم فقهی و اصول حقوقی این که یک فردی آشنایی با مسایل شرعی و قانونی داشته باشد هرگز مجوز دخالت و تصدی او در امر حساس قضا نیست و چنین معیاری در واگذاری صلاحیت‌های قضایی به اعضای این شوراها به خودی خود و بی‌آنکه نیازی به بحث و بررسی داشته باشد غیرقابل پذیرش و مردود است. ولی ماده 9 این لایحه برای همین معیار بی‌ارزش و باطل نیز ضابطه‌ای در نظر نگرفته است که تا چه اندازه آشنایی با مسایل شرعی و قانونی در مورد اعضای این شوراها ضرورت دارد. یک راننده تاکسی که در شغل خود مورد احترام است آشنایی با مقررات راهنمایی و رانندگی دارد. یک منشی و بایگان دادگاه که در جای خود کار سودمندی را در خدمت دادگاه انجام می‌دهد تا حدودی از مقررات ابلاغ و تشکیل جلسه آشنایی دارد. یک آموزگار مدرسه نیز که فرد شریفی است با بسیاری از مسایل قانونی مانند مقررات آموزش و پرورش و یا انتخابات مجلس آشنایی دارد و از بسیاری از مسایل شرعی نیز آگاهی دارد و می‌داند که نمازهای پنجگانه چند رکعت هستند و یا چه اموری مُبطل روزه در ماه مبارک رمضان است. یک خواربار فروش که در حرفه سودمند خود نیازهای غذایی مردم را فراهم می‌کند به مسایل شرعی و قانونی آشنایی دارد و می‌داند چه تخلفاتی سروکار اورا به «تعزیرات حکومتی» می‌اندازد. آیا این اشخاص صلاحیت تصدی امر قضا وحل وفصل اختلافات مردم را دارند؟ قطعاً نویسندگان این لایحه و رییس قوه قضاییه که این لایحه را امضا کرده‌اند و شاید رییس‌جمهور پیشین که آن را به مجلس تقدیم کرده است از قواعد فقهی در باب شروط قاضی و از اصل 163 قانون اساسی در این زمینه آگاهی داشته‌اند. با این حال این قواعد مسلم فقهی را که نادیده گرفته شده‌اند یادآور می‌شوم.
مولف کتاب «شرایع الاسلام» در باب شروط قاضی می‌گوید: «قاضی باید دارای علم و به گونه مستقل توانایی صدور فتوی داشته باشد و کافی نیست فتاوای علما را بداند». شهید ثانی مولف کتاب «مَسالک الاَفهام» در شرح این نظر می‌افزاید: «مراد از عالم در اینجا مجتهد در احکام شرعی است وبر شرطیت اجتهاد در قاضی، اجماع علمای ما(امامیه) وجود دارد». شرط اجتهاد در قاضی مورد تاکید فقیهان همه مذاهب اسلامی است. از جمله مولف کتاب «المُغنی» می‌گوید: «قاضی باید توانایی اجتهاد داشته باشد». همین مولف می‌افزاید: «شخص عامی و بیسواد بر پایه نادانی حکم می‌دهد. و حال آنکه صدور حکم، مهمتر و موکدتر از دادن فتوی است زیرا حکم قاضی در برگیرنده فتوی والزام است». بر پایه همین سابقه ونظر به حساس بودن مقام قاضی اصل 173 قانون اساسی تصریح کرده‌است:
«صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معین می‌شود».
در حالی که بیش از 70 سال از تاسیس دانشکده حقوق در ایران می‌گذرد و مقررات پیشرفتهای در این زمینه بویژه قانون استخدام قضات وشرایط کار آموزی درسال 1343 تصویب وبه مورد اجرا گزارده شده وقضات کشور از چندین دهه گذشته تاکنون حداقل دارای لیسانس حقوق بوده‌اند چرا پس از تاسیس دانشکده‌های حقوق و وجود گروه بزرگی از افراد دارای شروط قضا، قوه قضاییه همه سوابق فقهی و پیشرفتهای نظام حقوقی کشور را نادیده گرفته و برای حل وفصل اختلافات مردم دست به دامان افراد بیسواد و بی‌صلاحیت گردیده است؟ دراین زمینه لازم نمی‌دانم به قطعنامه سال 1985 مجمع عمومی سازمان ملل متحد در زمینه اصول بنیادی مربوط به استقلال دستگاه دادگستری اشاره کنم. هنگامی که تدوین کنندگان این لایحه و کسانی که این لایحه را به مجلس تقدیم کرده‌اند نسبت به سوابق فقهی، قانون اساسی و قوانین روشن و تجربه شده موجود بی‌اعتنا بوده‌اند یاد آوری توصیه‌ها و مواعظ ارزشمند جهانی چه سودی می‌تواند داشته باشد؟
ج- تخلف از اصل 164
قاضی برپایه اصول قانون اساسی به گونه دایمی منصوب می‌شود. به همین دلیل اصل 164 می‌گوید: «قاضی را نمی‌توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلّفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دایم منفصل کرد یا... ». اصل 171 نیز مسوولیت قاضی را در صورت تقصیر یا اشتباه در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص پذیرفته است. ولی در مورد اشخاص بیسواد و بی‌صلاحیتی که حداکثر دانش آنها در امر قضا «آشنایی با مسایل شرعی و قانونی» است وبرای مدت سه سال به این منصب گماشته می‌شوند چگونه می‌توان مسوولیت آنان را پذیرفت؟ کسانی که از تصمیم‌گیری‌های جاهلانه این اشخاص در امر قضا دچار زیان می‌شوند برای جبران زیان خود به کجا باید متوسل شوند؟ اینکه یک قاضی شاغل ویا بازنشسته بر طبق بند 11و9 این لایحه آرای شورای حل اختلاف را تایید کند نه موجب اعتبار این آراء می‌شود و نه مسوولیتی برای آن مشاور ایجاد می‌کند. اگر اعضای این شورا صلاحیت تصمیم‌گیری و صدور رای را دارند چرا باید شخص دیگری رای آنان را تایید کند واگر بی‌صلاحیت هستند تایید یک مشاور غیر مسوول که در روند دادرسی حضور نداشته است چه سودی خواهد داشت؟ در کجای قواعد فقهی و مقررات مربوط به استخدام قضات در ایران و در کشورهای پیشرفته جهان چنین فرمول بی‌ارزشی به کار گرفته شده است که شخص بی‌صلاحیتی در امر حساس دادرسی دخالت کند و رای بدهد ولی یک مشاور رای او را تایید کند؟ ناگفته پیداست که پیش‌بینی مشاور برای تایید آراء شورای حل اختلاف برای برطرف کردن نداشتن صلاحیت اعضای این شورا در امر قضا و دلیل کافی بر بی‌اعتبار بودن این تشکیلات عریض و طویلی است که قوه قضاییه می‌خواهد در درون دستگاه دادگستری کشور ایجاد کند.
سوم - صلاحیت‌های شورای حل اختلاف
مواد 12 تا 26 این لایحه صلاحیت‌های گسترده‌ای را در امور مدنی و کیفری به شوراهای حل اختلاف واگذار کرده‌اند که در هر مورد خلاف اصول حقوقی وقابل انتقاد هستند. این موارد را پی‌درپی بررسی می‌کنیم:
1. صلح و سازش
الف - بند یک ماده 12 این لایحه به شورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به درخواست طرفین برای صلح و سازش در همه دعاوی حقوقی، جرایم قابل گذشت و جنبه خصوصی جرایم غیر قابل گذشت را در تمام مراحل رسیدگی و اجرای حکم داده است. مندرجات این بند دارای ابهام وقابل انتقاد است:
1) اگر مردم در حل و فصل دعاوی حقوقی خود و چگونگی جبران ضرر وزیان جرایم قابل گذشت و یا جنبه خصوصی جرایم غیرقابل گذشت که معلوم نیست چگونه می‌توان آن را از جنبه عمومی چنین جرم‌هایی تفکیک کرد به توافق برسند که دیگر به دادگستری رجوع نمی‌کنند و ضرورتی ندارد آنان را به رفتن به شورای حل اختلاف راهنمایی کرد.
2) هرچند صلاحیت شورا در این بند تنها برای صلح و سازش و به درخواست طرفین است ولی احراز رضای طرفین و صحت آن می‌تواند فساد برانگیز باشد. اگر رضای یکی از طرفین در پی اکراه، اشتباه، فریب دادن طرف دیگر به دست آمده باشد ویا یک طرف از ضعف نفس و ناآگاهی طرف مقابل سوء استفاده کند و یا اعضای شورا را که از دانش قضایی بی‌بهره هستند فریب دهد که همه این موارد قابل پیش‌بینی و امکان وقوع آن به روشنی وجود دارد چه کسی مسوول ضرر و زیانی است که به یکی از طرفین دعوی وارد می‌شود؟ کلاهبرداران و شیادانی که در پی فرصت هستند اگر بتوانند طرف دعوی خود را به این شوراها بکشانند چه کسی پاسخگوی مال باختگان خواهد بود؟
3) رسیدگی به درخواست سازش طرفین دعوی، یک کار قضایی دقیق است که منحصراً باید در صلاحیت دادگاهی باشد که در حال رسیدگی به دعوی طرفین‌است. به همین جهت قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 یک مبحث را به سازش اختصاص داده بود و قانون آیین دادرسی مدنی سال 1379 نیز با اختصاص فصل نهم به «سازش و درخواست آن» در مواد 178 تا 193 به بیان مقررات سازش در زمینه شیوه سازش طرفین، ثبت آن در پرونده، صدور گزارش اصلاحی و ارزش واعتبار قانونی آن پرداخته است که همگی این ترتیبات از مسایل قضایی هستند که قضات و دادگاه‌های صلاحیتدار باید پذیرش و ثبت و اظهار نظر درباره آنها را به عهده داشته باشند. بنابراین واگذاری صلاحیت صلح و سازش به یک شورای حل اختلاف که از اشخاص ناآگاه به امور قضایی تشکیل می‌شود برخلاف اصول حساس آیین دادرسی مدنی است. در واقع پذیرش وثبت سازش یک کار قضایی است و نمی‌توان این امور را به افرادی که صلاحیت برای امر قضا ندارند واگذار کرد.
4) در همین بند صلح و سازش در جرایم قابل گذشت را نیز در صلاحیت شورای حل اختلاف قرار داده است. شاید کسانی تصور کنند جرایم قابل گذشت موارد کم‌اهمیتی هستند ولی نگاهی به ماده 727 قانون مجازات اسلامی نشان می‌دهد که جرم‌هایی چون، تخریب اموال تاریخی، فرهنگی، سرقت یا خرید این گونه اموال، خارج کردن این گونه اموال از کشور، حفاری و کاوش به قصد به دست آوردن اموال تاریخی، تجاوز به اراضی و اماکن تاریخی و مذهبی، انتقال اموال فرهنگی، تاریخی غیرمنقول ثبت شده (مواد 558 تا 569)، توهین به افراد (ماده 608)، ضرب یا اذیت و آزار زن حامله که موجب سقط جنین می‌شود(ماده 622)، نگاهداری و عدم استرداد طفلی که به او سپرده شده است (ماده 632)، رها کردن طفل در محلی خالی از سکنه (ماده 633)، ترک انفاق (ماده 642)، افشای اسرار مردم از سوی پزشکان و جراحان و ماماها و دارو فروش‌ها (ماده 648)، تهدید و اکراه به قصد گرفتن نوشته یا سند (ماده 668)، تهدید به قتل یا ضررهای نفسی یا شرف اشخاص (ماده 669)، آتش زدن اموال منقول دیگران (ماده676)، تخریب اموال منقول یا غیرمنقول دیگران (ماده 677)، کشتن حیوان متعلق به دیگری (ماده679)، تلف کردن اسناد یا اوراق تجاری (ماده 682)، چرانیدن محصول دیگری (ماده684) از بین بردن درختان خرما(ماده 685)، تصرف عدوانی و صحنه سازی برای تملّک زمین‌های مردم، شهرداری‌ها ویا دولت (ماده 690)، تصرف ملک دیگری با قهر و غلبه (ماده 692)، ورود به عنف به منزل دیگری (ماده 694)، توهین وافترا (ماده 697)، نشر اکاذیب برای تشویش اذهان عمومی (ماده698)، گذاردن آلات جرم در منزل دیگری (ماده 699)، این‌ها همه جرم‌هایی هستند که با شکایت شاکی پیگرد می‌شوند و با گذشت شاکی، پیگرد متوقف می‌گردد.
در این موارد نیز دخالت شورای حل اختلاف که یک جمع ناآگاه و بی‌صلاحیت در امور قضایی است برخلاف موازین دادرسی کیفری است. این گونه شکایت‌ها اگر در دادسرا در حال پیگرد است که مقامات دادسرا باید قابل گذشت بودن اتهام و رضای شاکی را احراز کنند و اگر کیفرخواست صادر شده است دادگاه صلاحیتدار این تکلیف را دارد. تایید و احراز رضایت شاکی خود یک امر قضایی است که مراجع قضایی باید مسوولیت رسیدگی و صدور قرارهای قضایی را که مربوط به نظم عمومی است عهده‌دار باشند و دخالت افراد غیرمتخصص در این امور قضایی فساد برانگیز است. در پاره‌ای از جرایم قابل گذشت نیز مراجع دولتی شاکی هستند و به فرض آنکه حق گذشت داشته باشند نمی‌توان این مراجع دولتی را به یک شورای غیرقضایی فرستاد. بگذریم از اینکه برپایه اصل 139 قانون اساسی صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس نیز برسد.
5) در بند یک ماده 12 همچنین رسیدگی به سازش در زمینه «جنبه خصوصی جرایم غیرقابل گذشت» در صلاحیت شورای حل اختلاف گذارده شده است. زیان‌های مادی و معنوی ناشی از جرم، وابستگی تنگاتنک با جرم دارند. به همین دلیل مواد 11،12،13،و14 قانون آیین دادرسی کیفری، صدور حکم به ضرر و زیان ناشی از جرم را به درخواست مدعی خصوصی در صلاحیت دادگاه کیفری قرارداده است. بنابراین هرگونه صلح و سازش هم به درخواست طرفین، یک امر قضایی است وباید در دادگاه صلاحیتدار انجام شود.
به این واقعیت هم باید توجه کرد که اگر دعوی مدنی یا کیفری در یک دادگاه مدنی و یا دادسرا و یا دادگاه کیفری در حال رسیدگی است طبعاً همان مراجعی که به اصل دعوی یا شکایت رسیدگی می‌کنند می‌توانند به صلح و سازش طرفین هم رسیدگی و با صدور قرارها و تصمیم‌های قانونی معتبر پرونده را مختومه کنند. دیگر چه نیازی به آن وجود دارد که پرونده از مرجع صلاحیتدار گرفته شود وبه یک مرجع غیرقضایی بی‌صلاحیت فرستاده شود و تصمیمات قضایی در آنجا گرفته شود. نویسندگان این لایحه این بدیهیات آیین دادرسی مدنی و کیفری را نادیده گرفته‌اند تا بتوانند برای یک جمع غیر قضایی و بی‌صلاحیت، صلاحیت دخالت درامور قضایی را به وجود آورند که کاری مخاطره‌آمیز برای نظام قضایی کشور و مردم است.
ب - اگر چه عنوان ماده 12 صلح وسازش است که نیازمند تراضی طرفین است ولی بند 2 ماده 12 با انحراف از عنوان این ماده اجازه داده است به درخواست متهم پرونده که ازسوی دادسرا درحال پیگرد است در مهلتی تایک ماه یا کمتر(!) مراتب به شورای حل اختلاف اعلام گردد. بدیهی است دراین مهلت که زمان ابلاغ و بازگشت پاسخ شورا را هم باید به آن افزود پیگرد کیفری متوقف می‌گردد. دادن چنین فرصتی به متهم که رسیدگی به شکایت شاکی و پیگرد کیفری دادسرا یا دادگاه را معلق سازد برخلاف نص ماده 61 آیین دادرسی کیفری است که تحقیقات مقدماتی باید سریع انجام شود وحتی تعطیلات مانع از انجام تحقیقات نمی‌شود. بازپرس یا دادگاه با پذیرش درخواست متهم، ناگزیرند دادخواهی شهروندان را معطل سازند. این بند برخلاف اصل 34 قانون اساسی است که هیچ کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد . در دعاوی مدنی نیز خوانده دعوی ذینفع است که برای اطاله دادرسی درخواست کند پرونده به شورای حّل‌اختلاف فرستاده شود و سپس هر فعل و انفعالی در پرونده در این شورای غیرقضایی انجام شود و فرصت خواهان برای دادخواهی از دست او برود.
پ - بند 3 ماده 12 در دعاوی طلاق یا صدور گواهی عدم امکان سازش و تمکین، مرجع رسیدگی کننده را مکلف کرده است نخست موضوع را به منظور صلح و سازش و حل اختلاف به شورا ارجاع دهد. این حکم هم صرف‌نظر از اینکه برخلاف عمومات اصل 34 و اصل 156 قانون اساسی است برخلاف نص بند 3 اصل 21 قانون اساسی نیز می‌باشد که به موجب آن «ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده» از وظایف دولت و در حقیقت قوه قضاییه است. دادگاه‌های خانواده که یک بار با تصویب قانون دادگاه عام حذف و به دلیل ضرورت آن سپس دوباره بر پاگردید یک دادگاه تخصصی است که صلاحیت تام برای رسیدگی به این امور را دارد. بنابراین الزام زن یا شوهر به رفتن به یک شورای حل اختلاف خواه برای صلح و سازش و یا حل اختلاف که در این بند ذکر شده برخلاف بند 3 اصل 21 قانون اساسی است. نمی‌توان خانواده‌ها را ملزم کرد اسرار خانوادگی و مسایل خصوصی خود را در دعوی طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش و یا تمکین نزد خواربار فروش، بایگان دادگاه، آموزگار مدرسه و اشخاص محترمی از این دست که در شورای حل اختلاف در یک محل گرد می‌آیند مطرح کنند زیرا دادگاه تخصصی خانواده حافظ اسرار مردم می‌باشد به همین دلیل در قانون اساسی و قوانین عادی پیش‌بینی شده است.
2. رسیدگی وصدور رای
- در بند «ب» ماده 12، زیر عنوان رسیدگی وصدور حکم، صلاحیت‌های قضایی گسترده‌ای به این شوراها واگذار شده که اوضاع خطرناکی را در دستگاه دادگستری به وجود می‌آورد:
- امور حقوقی
در بند یک، کلیه دعاوی و اختلافات راجع به اموال منقول و غیرمنقول، دیون و منافع، ضمان قهری و ضرر و زیان ناشی از جرم درصورتی که خواسته بیش از یکصد میلیون ریال نباشد در صلاحیت این شوراها گذارده شده است. رقم 10 میلیون تومان برای بسیاری از مردم و خانواده‌ها رقم بسیار بزرگی است. چگونه این دعاوی چنین حقیر شمرده شده‌اند که رسیدگی به آنها به یک گروه غیرمتخصص و بی‌صلاحیت واگذار شده‌است؟ این بند برخلاف اصول 34، 156،158،159،163 و171 قانون اساسی است. چرا که هر دعوایی باید در دادگاه‌های صالح، بی‌طرف و وابسته به قوه قضاییه رسیدگی شود.
در بند 2، دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر مشمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1376 به شورای حل اختلاف واگذار شده است. این دعاوی از پیچیده‌ترین دعاوی در طول تاریخ دادگستری ایران بوده‌اند. در سال‌های پیش از انقلاب برای آن دادگاه تخصصی تشکیل داده و در سه مرحله نخستین، پژوهشی و فرجامی رسیدگی می‌شده‌اند. نویسندگان این لایحه تا چه اندازه با مسایل حقوقی موجر و مستاجر آشنایی داشته‌اند که دعاوی مالی سنگین و پیچیده تخلیه، فسخ اجاره به علت تخلف موجر یا مستاجر، دعاوی مربوط به سرقفلی را از دادگاه‌ها بیرون کشیده و به یک شورای ناآگاه از مسایل قضایی واگذار کرده‌اند؟ این بند هم بر خلاف اصول 34، 156، 158، 159، 163 و 171 قانون اساسی است.
در بند 3، «الزام به انجام شروط و تعهدات در قراردادها و معاملات با نصاب 10 میلیون تومان را در صورتی که ماهیت قرارداد مورد نزاع نباشد» را به شورای حل اختلاف واگذار کرده است. معلوم نیست ماهیت قرارداد به چه معنی است و در هر حال این بند نیز برخلاف همان اصول قانون اساسی است که در بند یک به آنها اشاره شد.
در بند 4، دعوی تقسیم را در صورتی که مالکیت محل نزاع نباشد به شورای حل اختلاف واگذار کرده است. در دعوی تقسیم اصولاً مالکیت مورد نزاع نیست. این دعوی نیز از چنان پیچیدگی برخوردار است که بخشی از قانون مدنی و قانون امور حسبی به آن اختصاص یافته و در سوابق فقهی و حقوق کشورهای غربی مقررات گسترده‌ای درباره آن وجود دارد. چگونه دستگاه دادگستری کشور می‌خواهد از خود سلب صلاحیت کند واین دعوی را به یک گروه ناآگاه از مسایل حقوقی واگذار کند. در بند 5، مسایل تحریر ترکه به شورای حل اختلاف ارجاع شده که نیازی به بیان ایرادات آن وجود ندارد.
در بند 6، دعوی استرداد جهیزیه، مطالبه نفقه و ملاقات فرزندان به این شوراها واگذار شده که برخلاف بند 3 ماده 21 قانون اساسی و ضرورت رسیدگی به دعاوی خانواده در دادگاه صالح تخصصی است ونه یک شورای ناآگاه و بی‌تخصص.
در بند 7، رسیدگی به دعوی تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق به شورای حل اختلاف واگذار شده‌است. پیچیدگی این گونه دعاوی از نظر حقوقی و عملی نیازمند توضیح نیست. قوانین کشور ما دراین زمینه تکامل یافته و قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال 1352 رسیدگی به این دعاوی را در یک مرحله در دادسرا و در مرحله دیگر در دادگاه قرار داده است. ارزش مالی این گونه دعاوی هم در بسیاری از موارد بسیار بالاست و حق دادخواهان در یک شورای بی‌تخصص و غیرمسوول در معرض فساد و مخاطرات گوناگون قرار خواهد گرفت و این حقیقت پنهان نیست تا نیاز به تجربه و اثبات آن وجود داشته باشد.
در بند 8، رسیدگی به درخواست تامین دلیل به این شوراها واگذار شده‌است. درخواست تامین دلیل که از آغاز تصویب قوانین قضایی در دادگستری ایران وجود داشته زیر نظر دادگاه بخش از سوی مدیر دفتر اجرا شده است. چه دلیلی وجود دارد وچه ایرادی در مقررات موجود دیده شده است که درخواست تامین دلیل از دادگاه‌ها گرفته شود و به یک شورای غیرقضایی واگذار شود. تامین دلیل یک کار فوری است که مدیر دفتر دادگاه به سرعت انجام می‌دهد ولی با این لایحه، درخواست‌کننده تامین دلیل‌باید سه عضو شورای حل اختلاف را به محل ببرد که از تنظیم یک صورتجلسه مفید هم ناتوان هستند.
- امور کیفری
در امور کیفری به این شوراها صلاحیت داده شده تا به برگزاری دادرسی کیفری دست یازیده و به جزای نقدی در باره متهمان تا رقم پنج میلیون ریال حکم صادر کنند. واگذاری این صلاحیت به یک گروه غیر قضایی و بی‌تخصص و صدور حکم کیفری از سوی آنان برخلاف نص اصل 36 قانون اساسی و بازگشت به روش‌های پیش از مشروطیت است. این اصل، حکم به مجازات و اجرای آن را تنها از طریق دادگاه صلاحیتدار و به موجب قانون مجاز دانسته است.
- سایر موارد
در بند یک از بند ج ماده 12 زیر عنوان «سایر موارد» به‌این شوراها اجازه داده است در صلاحیت‌های نیروی انتظامی و دادسراها دخالت کنند و وارد عرصه اعلام جرم شوند. صلاحیت‌های دادسرا و نیروی انتظامی مربوط به نظم عمومی است. دخالت اشخاص غیرمسوول و بی‌صلاحیت در امور تخصصی که قوانین لازم‌الاجرای کشور در راستای اصل 156 قانون اساسی در صلاحیت دادسرا و پلیس گذارده‌اند کاری هرج و مرج‌طلبانه است. هنگامی که قوه قضاییه پس از گذشتن چهارسال از احیای دادسرا نمی‌تواند یک قانون آیین دادرسی کیفری جامع مانند قانون آیین دادرسی سال 1352 که در دسترس او می‌باشد تدوین و تقدیم کند چرا به گونه تکّه پاره چنین لوایحی را تقدیم می‌کند که وجود ناقص دادسرا را با گرفتاری‌های بیشتری روبرو کند؟
در بند 2، به شوراها صلاحیت دخالت در امور کودکان بی سرپرست، مجانین، اشخاص غیر رشید و غائبان مفقودالاثر داده شده و اینکه مراتب را به دادگاه صالح اعلام کنند. کودکان بی‌سرپرست و اشخاص محجور بر پایه قانون امور حسبی مصوب سال 1319 و مقررات قانون مدنی زیر چتر حمایت قانون قرار دارند. حفظ حقوق این گروه آسیب‌پذیر جامعه به عهده دادستان و دادگاه سپرده شده تا مورد پشتیبانی قانونی قرار گیرند. بند یک اصل 156 قانون اساسی نیز: «... اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه را که قانون معین می‌کند» از جهت پشتیبانی از حقوق فردی از مسوولیت‌های قوه قضاییه دانسته است. بنابراین واگذاری این مسوولیت و انجام هرگونه اقدامی از سوی اشخاص غیر متخصص و ناآگاه از امور قضایی در امور صغار و محجورین، اموال، حقوق و مسایل خانوادگی آنان را به خطر می‌اندازد و برخلاف اصل 156 قانون اساسی است.
- صلاحیت محلی
ماده 13 این لایحه، صلاحیت محلی شوراهارا تابع قانون دادگاه های عمومی در امور مدنی و کیفری قرار داده و به شوراها اجازه داده است در صورت توافق طرفین بر خلاف ترتیب مزبور عمل کنند. مقررات صلاحیت محلی، از قوانین آمره و مربوط به نظم عمومی و برای جلوگیری از هرج و مرج و دخالت‌های ناروا در حقوق و اموال مردم است. در حالی که دادگاه‌ها ملزم به رعایت صلاحیت محلی هستند چرا اجازه داده شده است شوراها این قوانین مربوط به نظم عمومی را زیر پا گذارند و به آشفتگی موجود در دستگاه قضایی کشور دامن بزنند؟ مندرجات مواد 14 و15 به‌آشفته بازاری که شوراها به وجود می‌آورند و روش حل اختلاف در صلاحیت آنها پرداخته که ارزش بحث ندارند. ماده 16 نیز پاره‌ای از دعاوی مانند اختلاف در اصل نکاح و طلاق، فسخ نکاح، رجوع و اصل وقفیت و... را از صلاحیت شوراها خارج کرده است تا چنین وانمود شود نویسندگان این لایحه جانب احتیاط را رعایت کرده‌اند. در حالی که بخش بزرگی از دعاوی و صلاحیت‌های حساس دادگاه‌ها را به این شوراها واگذار کرده‌اند استثنای این چند قلم چه دردی را درمان خواهد کرد؟
- آیین دادرسی
در ماده 20 می‌گوید رسیدگی شوراها تابع تشریفات آیین‌دادرسی و پرداخت هزینه نیست. و حال آنکه مقررات آیین دادرسی مدنی و کیفری عموماً به نظم عمومی مربوط هستند . این مقررات در ایران در پی‌انقلاب مشروطیت و پیدایش قانون اساسی در ایران گام به گام به وجود آمده‌اند تا به اقدامات خودسرانه محاکم شرع و قضات عرفی پایان بخشند. امروزه اجرای دقیق مقررات آیین دادرسی در دعاوی، لازمه پیدایش دموکراسی دریک کشور دانسته شده‌است. همین بس که در شان و منزلت آیین دادرسی گفته شده است: «آیین‌دادرسی دشمن قسم‌خورده خود کامگی و خواهر توامان آزادی است ومیزان احترامی که دولت‌ها برای ملت خود قائل هستند در قوانین آیین‌دادرسی تبلور می‌یابد». بنابراین حذف مقررات آیین دادرسی را هرگز نمی‌توان نقطه مثبتی دریک رسیدگی قضایی به شمار آورد. واگذاری صلاحیت‌های گسترده به این شوراهای غیرمتخصص و ناآگاه از امر قضا و رها کردن آنان از مقررات آمره آیین دادرسی در امور مدنی و کیفری موجب آسیب شدید به حقوق فردی و امنیت خصوصی و عمومی جامعه است و کشور را به دوران استبدادی شاهان قاجار باز می‌گرداند و همه دستاوردهای مشروطیت را که حاصل مبارزات ملت ایران و سرمایه‌گزاری‌های ملی و تلاش یک سده حقوقدانان ایرانی است به ویرانی می‌کشد. البته تاکید بر ضرورت رعایت مقررات آیین دادرسی به این معنی نیست که اگر این ماده حذف شود و یا شوراها ملزم به رعایت آیین دادرسی شوند مشکل این لایحه برطرف خواهد شد. اعضای غیرمتخصص این شوراها توانایی درک واجرای مقررات پیچیده آیین دادرسی را ندارند حتی اگر اجرای آنها از آنان خواسته شود. غرض از تاکید بر ضرورت رعایت آیین‌دادرسی در رسیدگی‌های قضایی برای آن است که میزان درک نویسندگان این لایحه از ارزش این مقررات نشان داده شود.
ماده 20 این لایحه پارافراتر گذارده و نه تنها این شوراها را در احضار و دعوت طرفین پرونده و استماع اظهارات و مدافعات آنان از اجرای آیین دادرسی رها ساخته بلکه در امور حساسی که به آزادی‌های اساسی شهروندان ارتباط دارند چون جلب، بازداشت متهم ویا تفتیش مکان‌ها حداکثر لازم دانسته است پس از تشخیص شوراها مراتب جهت صدور دستور مقتضی به مراجع ذیربط به نظر مشاور برسد. صرف‌نظر از اینکه این ترتیبات با لزوم سرعت در پیگرد ناسازگار است اصولاً اموری چون جلب و بازداشت متهم یا تفتیش خانه و کاشانه مردم دارای چنان اهمیتی هستند که اصل 32 قانون اساسی به بیان الزامات آن پرداخته و مواد 32،33،34،35،36 و 37 قانون آیین دادرسی کیفری به بیان جزییات موارد واحکام الزام‌آور آن در دادسرا ودادگاه پرداخته است. اعضای غیر مسوول و غیرمتخصص شورای حل اختلاف چه حقی دارند که حتی ضرورت جلب، بازداشت و یا تفتیش مکان‌ها را تشخیص دهند. این‌کارها بازی کردن با آزادی مردم وآسیب رسانیدن به مهمترین حقوقی است که در پی مبارزات تاریخی در جوامع گوناگون برای مردم به رسمیت شناخته شده وبرای تضمین احترام این حقوق در مورد آنها قانونگزاری شده‌است.
نویسندگان این لایحه در تبصره ماده 20 به شعار دادن پرداخته ورعایت اصول دادرسی عادلانه ومنصفانه! را در رسیدگی‌های شوراها الزامی دانسته‌اند. از این نکته می‌گذرم که یک متن قانونی که به مسایل شکلی آیین دادرسی می‌پردازد باید معیارها و اصول دادرسی عادلانه را تعیین کند نه اینکه خواستار رعایت آن شود ولی این پرسش وجود دارد که آیا نویسندگان این لایحه اصولاً معنی و مفهوم دادرسی عادلانه و منصفانه را درک می‌کرده‌اند؟ در سوابق فقهی، نخستین شرط دادرسی عادلانه این است که تصدی امر قضا به عهده قاضی مجتهد که دارای وصف عدالت وامانت باشد گذارده شود. در حقوق امروزی و در پی قرن‌ها تلاش ومبارزات مردم، دادگاه‌هایی که از قضات مستقل و بی‌طرف تشکیل شده وبه برگزاری دادرسی بر پایه قوانین آیین دادرسی کیفری و مدنی بپردازند از اصول مقدماتی دادرسی عادلانه به حساب آمده‌اند. هنگامی که با تشکیل این شوراها از سازمان دادگستری کشور سلب صلاحیت می‌شود و رسیدگی به دعاوی مهم مدنی وکیفری به اشخاص غیر متخصص و غیرمسئول واگذار می‌شود دیگر کدام دادرسی عادلانه ومنصفانه‌ای را می‌توان دراین شوراها انتظار داشت؟ اصولاً مراجع ویژه وغیر قضایی، ذاتاً غیر عادلانه محسوب می‌شوند و برخلاف اصل 34 و اصول 156،158و 159 قانون اساسی هستند. نویسندگان این لایحه برجسته‌ترین موازین فقهی واصول قانون اساسی را نادیده گرفته و سپس در تبصره ماده 20 شعار دادرسی عادلانه را داده‌اند.
مندرجات ماده 21 نیز یک رشته اختیارات گسترده را به این شوراها داده که قطعاً زمینه ساز سوء استفاده و تصرف غیرقانونی در اموال عمومی و اموال مردم است. در ماده 22 به رّد «اعضای» شورا پرداخته در حالی که مقررات رد دادرس مربوط به قضاتی است که منصوب قوه قضاییه باشند و اعضای شوراها اصولاً منصوب قوه قضاییه نیستند و نباید حق کوچک‌ترین دخالتی در امر قضا و صلاحیت‌های قوه قضاییه را داشته باشند. مفهوم این ماده این است که مردم باید در رسیدگی به دعاوی مدنی وکیفری از صلاحیت اجباری خواربارفروش، راننده تاکسی، بایگان دادگاه و اشخاص محترمی از این دست که حق دخالت در امور قضایی مردم را ندارند پیروی و اطاعت کنند مگر اینکه جهات استثنایی رد دادرس در آنها وجود داشته باشد.
در ماده 24، آرای شوراها دارای چنان اعتباری دانسته شده که تنها از طریق موارد بسیار محدود اعاده دادرسی واعتراض ثالث قابل رسیدگی مجدد دانسته شده‌اند. از سوی دیگر آرای بی پایه و بی‌ارزش این شوراهای غیر متخصص در امور حساس قضایی در مرحله تجدید نظر در دادگاه عمومی با یک قاضی قطعی و نهایی می‌شوند. اصولاً تجدیدنظرخواهی از تصمیم‌گیری‌های بی‌پایه این شوراها کاری لغو و بیهوده است. حق درخواست تجدیدنظر از احکام مدنی یا کیفری به این دلیل به شهروندان داده شده است که یک دادگاه بالاتر که از تخصص و امکانات بیشتری برخوردار است برای بار دوم به دعوایی که دادگاه نخستین درباره آن حکم داده است رسیدگی کند وتضمین بیشتری برای صحت حکم دادگاه بوجود آید. ولی رسیدگی در شورای حل اختلاف از سوی اشخاص بی صلاحیت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی دارای استاندارد یک رسیدگی قضایی نیست. پرونده‌ای که دراین شوراها تشکیل می‌شود از جهت ثبت دادخواست، ابلاغ اوراق دادرسی، تنظیم صورتجلسه، استماع گواهان، ارجاع به کارشناس، احراز اصالت یا جعلیت سند و دیگر مسایل مربوط به یک دادرسی عادلانه کلاً مخدوش و بی‌اعتبار است و نمی‌توان چنین پرونده‌ای را که سنگ بنای آن از روی نادانی گذاشته شده است مبنای تجدیدنظرخواهی قرارداد. رسیدگی تجدیدنظر دادگاه عمومی بایک قاضی نیز کاری بیهوده و لغو بوده و کمکی به تضمین صحت این تصمیمات نمی‌کند. از سوی دیگر اوضاع دادگستری کشور ما امروزه چنان نابسامان است که آرای دادگاه تجدیدنظر نیز که از دو قاضی تشکیل می‌شوند نمی‌تواند به احقاق حق مردم کمک کند. در نتیجه شعبه‌های تشخیص در دیوانعالی کشور برای رسیدگی ماهوی مجدد به آرای دادگاه‌های تجدیدنظر برخلاف اصل 161 قانون اساسی تشکیل شده و یا روش‌های غیر قضایی چون نظارت و پیگیری و تصمیم‌گیری رییس قوه قضاییه برای تظلم و دادخواهی مردم از احکام بی‌پایه، غیر مستدل و ظالمانه‌ای که از دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر صادر می‌شوند در پیش گرفته شده است. در این صورت چه آینده خطرناک و شومی برای ملت ایران در پیش خواهد بود که چند شخص غیرمتخصص به حل و فصل دعاوی مردم بپردازند و در دادگاه عمومی تصمیمات آنان قطعی شود؟
ماده 26 این لایحه، اجرای آرای وتصمیمات شورا و سایر ترتیبات رسیدگی را مطابق آیین‌نامه‌ای دانسته است که به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید. قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 دارای مقررات تفصیلی در زمینه مسایل حساس و پیچیده اجرای احکام مدنی است. مقررات اجرای احکام کیفری نیز در قانون آیین دادرسی کیفری آمده است. ماده 26 این لایحه که شیوه‌اجرای احکام مدنی و کیفری شوراها را به آیین‌نامه مصوب رییس قوه قضاییه واگذار کرده‌است برخلاف اصل 58 قانون اساسی است که قانونگزاری را از حقوق مجلس شورای اسلامی دانسته است. ضمن اینکه مصوبات مجلس باید طبق اصل 94 به تایید شورای نگهبان برسد. بنابراین تفویض اختیار قانونگزاری در ماده 26 این لایحه به رییس قوه قضاییه برخلاف اصول 58،85و94 قانون اساسی است.
چهارم - قاضی تحکیم
مواد 27 تا 37 این لایحه به چیزی به‌نام «قاضی تحکیم» پرداخته‌اند که برای رعایت کوتاهی سخن تنها به بررسی چند موضوع آن بسنده می‌کنم. نخست آنکه هیچ تعریفی از قاضی تحکیم ارایه نشده و معلوم نیست چنین شخصی یک قاضی است که از سوی قوه‌قضاییه منصوب می‌شود و یا یک داور برگزیده شده از سوی طرفین دعوی است. قاضی تحکیم، در سوابق فقهی وجود داشته و فقیهان در زمینه شروط تصدی امر قضا از سوی چنین شخصی که از سوی طرفین اختلاف برگزیده می‌شود تصریح کرده‌اند که باید دارای جمیع شروط فتوی دادن باشد که یکی از آنها شرط اجتهاد است و در این زمینه ادعای اجماع کرده‌اند. چنین شرطی در بند 4 ماده 27 این لایحه به چشم نمی‌خورد. این بند اجازه داده است اشخاص غیرمجتهد در سمت قاضی تحکیم قرار گیرند. به هر حال در سوابق فقهی، قاضی تحکیم با تراضی اصحاب دعوی برگزیده می‌شود. هرچند در ماده 27 این لایحه به شرط تراضی طرفین تصریح شده ولی در ماده 28 می‌گوید قاضی تحکیم با ابلاغ رییس قوه قضاییه برای سه سال منصوب می‌گردد که این یک تناقض آشکار است. اگر قاضی تحکیم، مرضی‌الطرفین است صدور ابلاغ رییس قوه قضاییه برای سه سال در مورد آن چه معنایی دارد؟ نویسندگان این لایحه از بدیهیات فقهی نیز ناآگاه بوده‌اند چرا که در تبصره این ماده به رییس قوه قضاییه اجازه داده‌اند ابلاغ قاضی تحکیم را لغو کند!
نویسندگان این لایحه از دگرگونی‌های تاریخی در مفهوم قاضی تحکیم هم بی‌خبر بوده‌اند. از حدود دو قرن پیش مقررات داوری مرضی‌الطرفین وارد عرصه قانونگزاری شده‌است. نخستین مقررات داوری ایران در قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 به پیروی از قوانین کشورهای اروپایی تصویب گردید وسال‌های طولانی در ایران اجرا شد. سپس قانون داوری بازرگانی بین‌المللی در ایران درسال 1376 با توجه به گسترش داوری در قراردادهای بازرگانی بویژه پس از تاسیس دیوان داوری دعاوی ایران و آمریکا در لاهه ـ هلند بر پایه قانون نمونه داوری بین‌المللی کمیسیون حقوق بازرگانی سازمان ملل متحد در 36 ماده به تصویب رسید و نوآوری‌های بیشتری را در مقررات داوری در ایران به وجود آورد. پس از آن قانون آیین دادرسی مدنی سال 1379 به تصویب رسید که باب هفتم آن از ماده 454 تا 501 به مقررات داوری در حقوق داخلی اختصاص یافت. ازنویسندگان این لایحه باید پرسید که این قوانین لازم‌الاجرا که با صرف وقت حقوقدانان و مجلس به تصویب رسیده و در حال اجرا هستند چه کمبودی داشته‌اند که با تقدیم این لایحه خواستار تصویب چیزی شده‌اند که نه با موازین فقهی ونه با مقررات جامع وجا افتاده داوری در حقوق ایران سازگاری دارد؟ آیا از وجود این مقررات بی‌خبر بوده و یا در مقام آشفته ساختن و یا نسخ و برچیدن این مقررات بوده‌اند؟
از شگفتی‌های این لایحه آن است که به این داور مرضی‌الطرفین، صلاحیت رسیدگی به امور کیفری نیز داده شده‌است. در ماده 30 این لایحه تصریح شده که قاضی تحکیم صلاحیت رسیدگی به جرایم قابل گذشت را دارد. پیش از این فهرست جرایم قابل گذشت را آوردم و اکنون این پرسش مطرح است که در کدام نظام حقوقی به داور مرضی‌الطرفین اجازه رسیدگی به جرایمی را داده‌اند که پیگرد آنها با شکایت شاکی در صلاحیت دادسرا و دادگاه کیفری است؟ بگذریم از نص روشن اصل 36 قانون اساسی که حکم به مجازات را تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون امکان‌پذیر دانسته است. بیش از این لازم نمی‌دانم در باب این فرد خیالی که با توافق و انتخاب اصحاب دعوی و با ابلاغ رییس قوه برای سه سال منصوب می‌گردد و برخلاف اصل 36 قانون اساسی صلاحیت رسیدگی به اتهام‌های کیفری را به او داده‌اند به بررسی‌های بیشتر و اتلاف وقت خود و دانشجویان گرامی بپردازم. تنها اشاره می‌کنم که ماده 40 این لایحه، مرجع رسیدگی به تخلفات انتظامی قاضی تحکیم را دادسرا و دادگاه انتظامی قضات دانسته است. اگر این قاضی با توافق طرفین دعوی انتخاب می‌شود که چنین است، دادسرا و دادگاه انتظامی قضات نمی‌توانند به تخلف یک داور مرضی‌الطرفین رسیدگی کنند. ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به تصمیم‌گیری‌های داور را در صلاحیت دادگاهی قرار داده که قرار ارجاع به داوری را صادر کرده و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد. بنابراین اگر داور تخلفی کرده است در دادگاه صلاحیتدار به آن رسیدگی می‌شود ونیازی به رسیدگی تخلفات احتمالی داور مرضی‌الطرفین که وابسته به قوه قضاییه نیست در دادسراو دادگاه انتظامی قضات وجود ندارد. تبصره 2 ماده 39 این لایحه نیز رسیدگی به تخلفات اعضای شوراها را برطبق آیین نامه‌ای دانسته است که به تصویب رییس قوه قضاییه می‌رسد. صرف‌نظر از اینکه این افراد صلاحیت تصرف در امر قضا را ندارند اصولاً تشکیل دادگاه انتظامی برای رسیدگی به تخلفات نیازمند قانون است و با آیین‌نامه و تصمیم یک شخص نمی‌توان دادگاه تشکیل داد.
ماده 38، قضاوت قاضی تحکیم و عضویت در شوراها را افتخاری دانسته است. معلوم نیست چرا داور مرضی‌الطرفین باید به رایگان برای اصحاب دعوی کارکند؟ این در حالی است که ماده 498 قانون آیین دادرسی مدنی برای داوران مانند همه قوانین داوری، دستمزدی را برحسب میزان خواسته و اهمیت دعوی در نظر گرفته است. و از اعضای شورا چگونه می‌توان انتظار داشت بار سنگین کارهای قضایی را افتخاری و به رایگان به دوش کشند؟ ماده 41 این لایحه به این واقعیت که این افراد غیر مسوول در معرض رشوه و فساد هستند توجه کرده و مقرر ساخته است هر یک از اعضای شورا در مقابل دریافت وجه یا مال یا ارایه خدمت اظهار نظر نمایند به کیفر مندرج در ماده 588 قانون مجازات اسلامی محکوم می‌شود. پایین آوردن مقام والای قاضی تابه این درجه و تهدید او به کیفر در صورت گرفتن رشوه تنها شایسته و درخور چنین لایحه‌ای است.
پنجم - شورای تخصصی دیوان عدالت اداری
در ماده 4 و تبصره ماده 6 و بند 9 «ب» ماده 12 این لایحه به چیزی به نام «شورای تخصصی دیوان عدالت اداری» اشاره شده است. یکی از اعضای این شورا از میان کارکنان شاغل یا بازنشسته هریک از ادارات دولتی انتخاب می‌شود. دیوان عدالت اداری در اصل 183 قانون اساسی پیش‌بینی شده ودارای قوانین مصوب مجلس می‌باشد. مجلس شورای اسلامی به تازگی به تصویب مقررات دیوان عدالت اداری پرداخته و از آن فارغ شده و هنوز مرکب این مصوبه که قضات دیوان عدالت و مجلس روی آن کار کرده خشک نشده است. معلوم نیست چگونه قوه قضاییه به فکر افتاده است در لابلای این لایحه که عنوان و موضوع آن ارتباطی به دیوان عدالت اداری ندارد مقرراتی را در این زمینه وضع کند. در هر حال این بندها نیز با اصل 173 ودیگر اصول قانون اساسی به دلایل زیر ناسازگار هستند:
الف - بر پایه اصل 173 این مرجع بلند پایه قضایی که باید به مسایل مذکور دراین اصل رسیدگی کند قابل تجزیه نیست و در خلال 27 سال از تاسیس آن تنها یک دیوان عدالت وجود داشته و بردن شعبه‌هایی از آن به ادارات دولتی برخلاف این اصل است واین دیوان را زیر نفوذ دستگاه‌های دولتی قرار می‌دهد و استقلال قضایی آن را مخدوش می‌سازد که برخلاف اصل 156 قانون اساسی است.
ب - دیوان عدالت اداری همانند دیوان عالی کشور، همان گونه که نام «دیوان» به آن داده شده باید از قضات بلند پایه تشکیل شود و اینکه حداقل یکی از اعضای اصلی یا علی‌البدل آن از میان کارکنان شاغل یا بازنشسته ادارات دولتی باشند که طبعاً ناآگاه از دانش حقوق و تخصص در امر قضا هستند برخلاف اصل 173 و عمومات مربوط به صلاحیت‌های قاضی است. تصمیم‌گیری این شورای غیر متخصص که در تبصره ماده 6، شورای تخصصی شمرده شده‌است برخلاف اصل 173 ودیگراصول قانون اساسی است. و در هر حال درهم آمیختن مقررات دیوان عدالت اداری، شورای حل اختلاف و داوری مرضی‌الطرفین در یک لایحه قانونی، غیر معقول وبرخلاف آیین قانونگزاری است.
ششم - اعطای پروانه مشاوره و وکالت
ماده 45 این لایحه در مقام تجاوز به استقلال کانون‌های وکلا برآمده و مقرر کرده است به:«اعضای شوراهای حل اختلاف با شش سال سابقه، در صورت تمایل و دارا بودن سایر شرایط قانونی، پروانه وکالت و مشاوره حقوقی اعطامی‌گردد». صدور پروانه وکالت بر پایه قانون استقلال کانون وکلا مصوب اسفند 1333 در صلاحیت انحصاری کانون‌های وکلاست. حرفه وکالت، آزاد ومستقل است و امروزه در همه کشورهای پیشرفته، صدور پروانه وکالت وتنظیم امور این حرفه در اختیار خود کانون‌ها و پیگرد تخلفات انتظامی وکلا در صلاحیت دادسرا و دادگاه انتظامی کانون وکلاست. قطعنامه سال 1992 مجمع عمومی سازمان ملل متحد در زمینه اصول بنیادی مربوط به نقش وکلای دادگستری نیز استقلال حرفه وکالت را مورد تاکید قرارداده است. آزاد بودن حرفه وکالت در درجه اول به معنی غیر وابسته بودن به دولت است و صدور پروانه مشاوره و وکالت از سوی قوه قضاییه که بخشی از حاکمیت است و نظارت دایمی این قوه برچنین مشاوران و وکلایی آنان را وابسته و تابع این قوه می‌سازد و این با هدفی که وکلا در پشتیبانی از حقوق مردم در برابر دولت دارند ناسازگار و روشی است که در دوران حکومت نازی‌ها در آلمان وپس از آن در نظام مارکسیستی آلمان شرقی فساد آن آشکار گردید. دخالت ناروای شوراهای حل اختلاف در اموری که در صلاحیت دستگاه دادگستری است برای اعضای این شوراها حق و امتیازی را به وجود نمی‌آورد که پس از شش سال سابقه، یک پروانه وکالت هم به آنان داده شود. از سوی دیگر قوه قضاییه بر پایه اصل‌های 156، 158و 159 قانون اساسی صلاحیت و اختیاری برای ورود و دخالت در حرفه وکالت و وظایف کانون‌های وکلا را ندارد و نمی‌تواند در هیچ شرایطی پروانه وکالت و یا مشاوره حقوقی برای داوطلبان وکالت صادر کند. ماده 187 برنامه پنجساله سوم توسعه نیز که از سوی سید محمد خاتمی در سال 1378 به مجلس داده شد با سوء استفاده از اختیارات وارد این برنامه شد. اگر چه این ماده به ناروا اجازه صدور پروانه مشاوره حقوقی را به رییس قوه قضاییه داده بود ولی از آنجا که صدور پروانه مشاوره حقوقی و دخالت قوه قضاییه در حرفه آزاد و مستقل وکالت، خلاف قانون اساسی بود درپی اعتراض کانون‌های وکلای دادگستری در نامه مورخ 29 آذر 1379، مجلس شورای اسلامی بودجه اجرای آن را حذف کرده و بنابراین قوه‌قضاییه برپایه اصل 55 قانون اساسی به هیچ عنوان مجاز در اجرای ماده 187 و هزینه کردن بودجه قوه قضاییه برای اجرای این ماده نبوده است. اقدامات انجام شده از سوی رییس قوه قضاییه در خلال چند سال گذشته واجرای این ماده نیز برخلاف مقررات لازم‌الاجرای کشور بوده و پروانه‌های صادر شده برپایه این ماده فاقد هرگونه اعتباری می‌باشند. و در هر حال اعتبار برنامه پنجساله سوم درسال 1383 پایان پذیرفت و همان موجود بی‌اعتبار و غیر قابل اجرا نیز منتفی گردید. بنابراین اقدامات رییس قوه قضاییه از آن پس به گونه دوگانه فاقد مشروعیت گردیده است.
اکنون ماده 45 لایحه شوراهای حل اختلاف با خروج از عنوان این لایحه و برخلاف ماده 134 آیین‌نامه داخلی مجلس، در مقام آن است مجدداً مجوز صدور پروانه مشاوره حقوقی و وکالت را در لابلای این لایحه خلاف قانون اساسی به قوه قضاییه بدهد. این گونه پنهان کاری در تدوین یک لایحه و نادیده گرفتن اصول روشن قانون اساسی نمی‌تواند با حسن نیت همراه باشد. اگر حقیقتاً قوه قضاییه براین باوراست که صلاحیت صدور پروانه وکالت را دارد چرا یک لایحه مستقل تدوین نمی‌کند؟ اگر رییس جمهور سابق با آن همه شعارهای اجرای قانون اساسی براین باور بوده است که اصل 156 قانون اساسی اجازه صدور پروانه وکالت را به قوه‌قضاییه داده است چرا این گونه مجوزها را در لابلای برنامه پنجساله توسعه که اصولاً مربوط به پروژه‌های عمرانی است و یا در لابلای لایحه شورای حل اختلاف و قاضی تحکیم پنهان کرده‌است؟ به کار گرفتن چنین روش‌هایی از سوی آقای سیدمحمد خاتمی نشان‌دهنده دورویی وی در سخن و عمل می‌باشد. اگر ایشان غیر از این فکر می‌کنند خوب است سکوت را بشکنند و در مقام دفاع از این لایحه ویرانگر که استقلال کانون‌های وکلا و آشفته ساختن حرفه وکالت را هدف قرار داده است برآیند.
هفتم - الزام ضابطان دادگستری به تبعیت از شوراها
ماده 46 این لایحه از جهت دیگری پارا از اصول مسلم حقوقی فراتر گذارده و«کلیه ضابطان دادگستری، مراجع دولتی و عمومی رادر حدود وظایف خود مکلف به اجرای دستورات قانونی و همکاری با قضات تحکیم و شوراها ساخته و تخلف از دستورات اینان را مستوجب پیگرد قانونی» دانسته است.
تبعیت ضابطان دادگستری از دستور مقامات قضایی برپایه استقلال قوه قضاییه استوار است. این حکم در ماده 19 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1352 تصریح شده بود و در ماده 16 قانون آیین دادرسی کیفری آزمایشی سال 1378 تکرار گردید. این حکم قانونی از این واقعیت سرچشمه می‌گیرد که مقامات قضایی یعنی قضات دادگاه‌ها، دادستان‌ها، بازپرسان، مقامات مسوولی هستند و نگهبان حقوق فردی و اجتماعی مردم می‌باشند و ضابطان دادگستری باید دستورات قضایی آنان را بی چون و چرا اجرا کنند. ولی اکنون در برابر یک پدیده بی سابقه وخلاف اصول حقوقی هستیم که ماده 46 این لایحه ضابطان دادگستری و فراتر از آن مراجع دولتی و عمومی را مکلف به اجرای دستورات اعضای شورای حل اختلاف یعنی افرادی غیرمسوول با ویژگی‌هایی که پیش از این درباره آنان ذکر شد ساخته است. قاضی تحکیم نیز که بر پایه ماده 27 این لایحه «پس از توافق و انتخاب اصحاب دعوی» می‌تواند به حل و فصل اختلافات مدنی مردم بپردازد حداکثر یک داور مرضی الطرفین محسوب می‌شود. صرف‌نظر از اینکه داوری و یا حکمیت در رسیدگی به جرایم و امور کیفری برطبق اصل 36 قانون اساسی اکیداً ممنوع است، در امور مدنی نیز تصمیم‌گیری داور مرضی‌الطرفین به لحاظ اینکه پشتوانه‌ای در قوه قضاییه کشور در چارچوب اصول 61 و 156 قانون اساسی ندارد، اصولاً لازم‌الاجرا نیست مگر اینکه به درخواست شخص ذینفع و در حدود مقرر در مواد 488، 489 و 490 قانون آیین دادرسی مدنی، یک دادگاه صلاحیتدار دستور اجرای تصمیم داور را صادر و به دیگر سخن آن را به یک حُکم قضایی تبدیل کند. نویسندگان ماده 46 این لایحه چگونه به خود اجازه داده‌اند اصل 36 قانون اساسی را نادیده گرفته و ضابطان دادگستری را که زیرنظر دادستان و بازپرس انجام وظیفه می‌کنند تحقیر کرده و آنان را مکلف به اجرای تصمیم‌گیری‌های مدنی یک داور مرضی‌الطرفین و افراد بی‌صلاحیت و غیرمسوولی که در شورای حل اختلاف گرد می‌آیند بنمایند؟ و سپس چگونه به خود اجازه داده‌اند همه مراجع دولتی عمومی را به تبعیت از دستورات یک داور مرضی الطرفین یا اعضای شورای حل اختلاف وادار کنند؟